헌법) 주거침입강제추행에 대해 위헌법률심판제청신청하여 제청결정된 사안

 

1. 요약

 

글쓴이는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 중 '성폭력처벌법위반(주거침입강제추행)에 대하여 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다'는 부분은 책임과 형벌 간의 비례원칙, 형벌체계상의 균형성 및 평등원칙을 위반하고 법관의 양형재량권을 침해하여 위헌이라며 위헌법률심판제청신청을 하였고, 헌법재판소에 위헌여부 심판이 제청된 사안.

 

 

2. 기초 사실관계

 

의뢰인은 "게스트하우스에서 피해자의 승낙을 받아 피해자와 함께 방을 쓰던 의뢰인이 피해자가 덮고 있는 이불 위로 올라타 피해자의 귀에 바람을 불어넣고 겨드랑이를 간질였다"는 범죄사실로 성폭법위반(주거침입강제추행)으로 공소제기되었습니다.

 

의뢰인과 상담 결과, 1) 검찰 단계에서 형사조정절차를 거쳐 피해자와 합의되었고, 2) 함께 이용하던 방실에서 일어난 일이라 주거침입 여부도 다툴 여지가 크며, 3) 추행의 행위태양도 비교적 경미한 사안에 속하는 것으로 보였습니다.

 

그런데 성폭법 3조 1항의 주거침입강제추행은 그 법정형이 7년 이상이라, 만약 유죄판결이 선고된다면 작량감경을 하여도 집행유예가 불가하며 무조건 실형이 내려지게 됩니다.

 

이에 글쓴이는 위 조항에 대하여 책임과 형별 간의 비례원칙 등을 위반하여 위헌임을 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였습니다.

 

 

3. 위헌법률심판제청신청서 작성

 

다음과 같은 사정을 통해 위 조항의 위헌성을 논증하였습니다.

 

1) 의회는 형벌법규에 대해 입법형성권이 있습니다. 그러나 무한정 주어지는 것이 아니며, 헌법재판소는 그 한계로 ① 책임과 형벌 간의 비례성, ② 형벌체계상의 균형성과 평등원칙이 있다고 판시합니다(2016헌가13).

 

2) 기존에 위 조항의 법정형의 하한이 5년 이상일 때 합헌결정이 내려진 바 있지만(2017헌바498, 2012헌바320), 위 조항이 2020. 5. 19. 개정되면서 법정형의 하한이 7년 이상으로 늘어나 작량감경을 하여도 집행유예가 불가한 등 헌재의 선례를 변경할 특별한 사정이 인정됩니다.

 

3) 추행의 행위태양은 폭행 등으로 항거를 곤란하게 한 후 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라, 기습추행 또는 신체적 접촉이 없는 추행행위까지 포함되어 그 범위가 매우 넓습니다.

 

4) 이처럼 추행의 행위태양이 다양하므로 책임주의 원칙에 따라 그에 대한 법정형의 폭도 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어야 합니다. 그런데 위 조항은 법정형의 하한이 징역 7년 이상이라, 집행유예나 벌금형의 선고가 불가하며 행위태양이나 보호법익의 침해정도와 무관하게 무조건 실형이 선고될 수밖에 없습니다.

 

5) 이처럼 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반합니다(2001헌가16의 반대의견)

 

6) 강간(형법 297조)은 3년 이상, 아청 강간(아청법 7조 1항)은 5년 이상, 친족강간(성폭법 5조 1항)은 7년 이상, 친족강제추행(성폭법 5조 2항)은 5년 이상으로 법정형이 각 규정되어있는데, 위 규정들에 비추어 보면 위 조항의 법정형은 매우 높은 편이고, 주침강제추행의 죄질이 위 죄들보다 중하다고 보기는 어렵습니다.

 

7) 위 조항은 주거침입강간에 비해 죄질이 훨씬 경미한 주거침입강제추행 행위에 대해서도 주거침입강간과 동일하게 법정형의 하한을 일괄적으로 7년으로 정하고 있습니다(성폭법 3조 1항)

 

8) 타인의 주거에 침입하여 강간을 하려다 미수에 그친 경우(주거침입강간미수) 작량감경과 미수감경을 거쳐 집행유예 선고가 가능하나, 타인의 주거에 침입하여 강제추행만 한 경우(주거침입강제추행)에는 집행유예 선고가 불가능합니다.

 

 

4. 결 어

 

결국 형사 본안에서 글쓴이의 위헌제청신청이 받아들여져 헌법재판소에 위 조항에 대한 위헌여부 심판이 제청되었습니다.

 

 

 

5. 보 론

 

헌법재판소법 42조 1항은 "법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다."라고 규정합니다.

 

이 사건의 경우 피해자에 대한 증인신문 기일이 잡힌 후 위헌제청결정이 내려졌으므로 원칙대로라면 재판이 정지되고 기일이 추정(기일을 속행은 하되, 날짜를 추후에 지정)되어야 할 것입니다.

 

그러나 당해사건 재판부는 헌재법 42조 1항 단서의 "긴급하다고 인정되는 경우"에 해당한다고 보아 위 증인신문기일을 그대로 진행하기로 했습니다.