형사) 영장실질심사(구속전 피의자심문) 준비 및 진행방법

1. 체포 피의자의 경우 - 유치장 접견, 경찰조사 입회

가. 경찰서 유치장 접견

영장체포(형사소송법 200조의2 1항), 긴급체포(형소법 200조의3), 현행범체포(형소법 212조)를 불문하고, 체포 피의자의 경우에는 도망다니고 있었거나, 증거 인멸중이었거나, 범죄 저지르다가 현행범 체포되었거나 등 미리 변호인이 선임돼있지 않은 경우가 많습니다.

체포피의자로부터 가족이나 지인을 통해 나를 변호인으로 선임하고 싶다는 연락을 받으면, '변호인이 되려는 자'는 경찰서 유치장에 접견을 가서 당사자 본인으로부터 수임여부 및 사건 파악을 해야 합니다. 선임권이 있는 자의 의뢰에 의하여 '변호인이 되려는 자'도 접견교통권이 보장됩니다(피의자 유치 및 호송 규칙 33조, 헌재 2015헌마1204 결정).

피의자 유치 및 호송 규칙(경찰청훈령) 제33조(변호인과의 접견 등 절차) ① 유치인에 대하여 변호인(선임권이 있는 자의 의뢰에 의하여 변호인이 되려는 자를 포함한다)으로부터 유치인과의 접견 또는 서류 기타 물건의 수수(이하 "접견 등"이라 한다)신청이 있을 때에는 유치인보호주무자는 친절하게 응하여야 한다. 이 경우에는 그 변호인이 형사소송법 제30조의 규정에 의하여 선임된 자 또는 변호인이 되려고 하는 자에 대하여는 그 신분을 확인하여야 한다. ② 유치인보호 주무자는 제1항에 의한 접견 등에 있어 변호인 접견실 기타 접견에 적당한 장소를 제공하여야 한다. 헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 전원재판부 결정 판시사항 ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부(적극) 판결요지 변호인 선임을 위하여 피의자·피고인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있다. 따라서 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다(이하 ‘변호인’과 ‘변호인이 되려는 자’를 합하여 ‘변호인 등’이라 한다).

유치장 접견을 위해서는 담당 경찰서 1층 로비에서 공익근무요원한테 "변호인접견 하러왔다"고 하면 담당 경찰서 수사과 수사지원팀, 유치관리팀, 면회실 등을 안내해줄텐데, 안내해주는 곳에 찾아가서 "김OO 피의자 변호인접견 하러 왔다"고 하면 됩니다. (필수는 아니지만 담당부서에 미리 전화해서 접견이 가능한지 연락해보는 것이 좋습니다) 그러면 간단한 면회신청서를 작성하고 바로 접견할 수 있습니다.

경찰서마다 다른데, 실무상 때로는 변호인이 되려는 자임을 말해줘도 변호인접견을 하려면 선임계를 내놓으라고, 선임계 없으면 일반접견밖에 안된다고 고집을 부리는 경찰관들이 있습니다. 웬만하면 갈등상황이 있을때는 부드럽고 좋게좋게 얘기해서 푸는 것이 좋으나, 좋게좋게 해서 안들어먹으면 상술한 것처럼 "경찰청훈령 몇조 몇항과 헌법재판소 결정례에 의하면 변호인이 되려는 자의 접견교통권도 보장돼야 한다"고 따집니다. 혹은 얼굴 붉히기 싫으면 사무실에 전화해서 팩스로 선임계 하나만 보내달라고 합니다.

경찰서 유치장에서의 변호인접견은 일반접견과 달리 원칙적으로 주말, 공휴일, 시간대를 불문하고 아무때나 가능하고, 시간제한도 없습니다(피의자 유치 및 호송 규칙 37조 2항, 3항. 그런데 담당 경찰서 유치관리팀이나 수사지원팀에 전화해보면 웬만하면 일과시간에 와달라고 하긴 합니다). 또한 일반접견은 접견내용이 녹음·녹취될 수 있으나, 변호인접견실에서의 변호인접견은 녹음·녹취의 염려가 없습니다.


나. 경찰조사(피의자신문) 입회

체포 피의자의 경우, 체포의 효력기간 및 구속영장의 청구시한은 체포한 때로부터 48시간입니다(형사소송법 200조의2 5항, 200조의4 1항, 213조의2). 따라서 체포된 경우 대개 체포 당일이나 다음날 바로 경찰조사가 이루어지는 경우가 많습니다.

조사입회시에는 당연히 선임계를 가져가야 합니다.

경찰 피의자신문때 범행 인정하고, 수사 협조할거고, 피해자와 합의보겠다는 식으로 얘기하면 경찰이 구속의 필요성이 없다고 판단하여 구속영장신청을 안 할 수도 있습니다. 부인하면 얄짤없이 신청합니다.

저는 경찰조사 입회하면서 담당 수사관에게 구속영장 신청하실거냐, 영장 신청하시게 되면 연락 달라고 제 개인번호 있는 명함을 드립니다. 구속절차는 일과시간 이후에도 이루어지기 때문입니다.



2. 담당 수사관과 미리 심문기일 일정 협의하기

가. 경찰 수사관에게 미리 연락처 주기

수임계약을 체결하고 선임계를 제출하고 나서 담당 부서 및 수사관을 알게 되면 연락을 취해서 "구속영장 신청하시게 되면 미리 연락달라"고 얘기해놓습니다. 체포피의자의 경우 경찰조사(피의자신문) 입회하러 가서 수사관에게 명함을 주면서 말해도 됩니다.

경찰이 구속영장신청하기로 했으면 담당 수사관이 미리 변호인에게 연락을 줍니다. 수사관이 "언제 구속영장 신청할건데 영장판사님이 구속전 피의자심문기일 언제언제 가능하시다는데 변호사님은 언제가 편하시냐"고 물어봅니다. 변호인은 별로 선택의 여지가 없고 거기서 준 선택지중에 그나마 제일 나은 때로 해달라고 합니다.


나. 심문기일

1) 체포피의자의 경우 심문기일은 원칙적으로 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 잡혀야 합니다(형소 201조의2 1항). 검사는 체포된 때부터 48시간 내에 구속영장을 청구해야 하므로, 결국 체포된 날로부터 하루이틀 이내로 심문기일이 잡힙니다.

2) 미체포 피의자의 경우, 구속영장이 청구되면 영장판사는 구인영장을 발부하여 피의자를 법원에 인치한 다음, 구인영장의 유효기간(통상 7일) 이내에 심문기일을 정합니다.



3. (선택적) 검사와의 면담

경찰이 구속영장 신청하면 검사가 구속의 필요성을 판단하여 영장을 청구합니다(형사소송법 201조 1항). 이때 검사는 사법경찰관의 구속영장 신청에 대하여 구속의 사유 등을 심사하기 위해 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 면담 또는 조사할 수 있습니다(구속영장 청구 전 피의자 면담 등 절차에 관한 지침 2조 2항). 이때 변호인도 위 면담에 참여할 수 있습니다(같은 지침 5조).

위 구속영장 청구 전 검사와의 면담에서 범행 인정하고, 피해자와 합의보겠다, 앞으로 조사 성실히 임하겠다고 하면 검사가 경찰의 구속영장신청 기각하고 구속영장청구 안 하는 경우도 있습니다.



4. 구속 전 피의자심문(영장실질심사)

가. 의의

구속전 피의자심문(영장실질심사)는 구속영장청구를 받은 판사가 피의자를 직접 심문하여 구속사유가 있는지를 판단하는 절차입니다(형사소송법 201조의2).

체포 피의자의 경우 유치장에 있는 상태로 진행하고(형소 201조의2 1항), 미체포 피의자의 경우 구인영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 진행합니다(형소 201조의2 2항).


나. 구속영장청구서 등 확인

검사가 구속영장을 청구하면 변호인은 변호인의견서 작성을 위해 구속영장청구서 기재의 범죄사실, 구속의 필요성 등을 확인해야 합니다. 이를 위해서는 구속영장청구서의 등본이나 사본을 교부받아야 합니다.

구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 동거인 또는 고용주는 긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장 또는 그 청구서를 보관하고 있는 검사, 사법경찰관 또는 법원사무관등에게 그 등본의 교부를 청구할 수 있습니다(형사소송규칙 101조).

또한 사선변호인은 구속영장청구서의 '사본' 교부신청을 할 수 있습니다(인신구속사무의 처리에 관한 예규 24조의2). 실무상 법원 영장계에 전화해서 팩스로 신청하겠다고 얘기하고 팩스번호를 받아서, 변호인이 선임계와 구속영장청구서 사본 교부신청서를 팩스로 법원 영장계에 제출하면, 법원 실무관이 변호인에게 팩스로 구속영장청구서, 심문기일통지서를 보내줍니다.


또한 피의자 심문에 참여할 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소ㆍ고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있습니다(형사소송규칙 96조의21 1항). 이 또한 법원 영장계에 전화로 문의한 후 안내대로 방문하여 신청서를 작성하고 제출하여 진행하면 됩니다.

이전에 고소장, 피신조서 등을 정보공개청구하여 가지고 있었다면 당연히 이도 참조합니다. (지금와서 정보공개청구하기는 늦었습니다.)


다. 변호인의견서 작성

접견내용, 구속영장청구서, 고소장, 피신조서 등을 참조하여 변론 방향을 정한 뒤 피의자심문기일에 영장판사님께 제출할 변호인의견서를 작성합니다. 대개 영장청구서 받아본 다음 심문기일까지의 시간적 간격이 매우 짧아 밤새서 작성하는 경우가 많습니다.

영장실질에 들고가는 변호인의견서는 형사소송법 70조에서 정하는 구속사유가 없음을 소명하는 것을 내용으로 합니다.

형사소송법
제70조(구속의 사유) ①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다. <신설 2007. 6. 1.>
③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다. <개정 1973. 1. 25., 1995. 12. 29., 2007. 6. 1.>


그 대략적인 내용은 다음과 같습니다.

1. 피의사실의 요지 영장청구서 기재 범죄사실의 요약 2. 피의사실에 대한 입장 인정(자백)하는지, 부인(무죄주장)하는지. 3. 구속사유에 관한 의견 가. 범죄혐의의 상당성 나. 주거부정 다. 증거인멸 염려 라. 도망하거나 도망할 염려 4. 필요적 고려사항 관련한 의견 가. 범죄의 중대성 나. 재범의 위험성 다. 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 5. 기타 고려되어야 할 사정 피의자의 건강상태, 부양가족 유무, 정상참작사유 등. 6. 결론 이상과 같은 이유로 피의자에게는 형사소송법 제70조 제1항 소정의 구속사유가 없다고 할 것이니, 피의자가 불구속으로 수사 및 재판을 받을 수 있도록 선처하여 주시기 바랍니다.

변호인의견서는 심문기일에 2부 준비해서 가져갑니다. 변호인 것 하나, 영장판사 것 하나.

검사는 실무상 보통 직접 출석하지는 않고, 경찰이 영장신청하지 않고 검찰이 직접 구속영장 청구한 사건(검사직구속) 등 주요 사건의 경우에만 직접 출석합니다. 따라서 그런 주요사건이 아니면 검사는 안나오니 2부만 가져가도 충분합니다.



라. 심문기일 진행

1) 심문기일 직전 접견

정해진 심문기일 30분 전쯤에 미리 심문법정에 가면 피의자 대기실에서 체포·구인된 피의자와 접견할 수 있습니다(형사소송규칙 96조의20 1항). 이때 기일 진행, 변론방향, 판사의 예상질문에 관해 안내해줍니다.


2) 진술거부권 고지, 인정신문, 범죄사실 및 구속사유의 고지

심문 시작하면 영장전담판사님이 피의자에게 진술거부권 고지하고, 주소 등 확인하여 피의자가 맞는지 확인하며, 영장청구서 기재 범죄사유 및 구속사유를 고지합니다.


3) 피의자에 대한 심문

영장판사님이 피의자에게 구속사유 관련하여 이것저것 물어봅니다. 범죄사실 인정하는지, 지금 사는 곳은 어딘지 등. 물어볼게 뻔하므로 피의자에게 질문사항에 대해 미리 교육시켜 놓습니다.

피의자는 심문 도중에도 변호인의 조력을 받을 수 있고, 변호인은 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있습니다(형사소송규칙 96조의16 3항).


4) 변호인의 의견진술

피의자 심문 끝나면, 영장판사가 "변호인 의견 진술하시라"고 합니다. 그럼 변호인이 "우선 변호인의견서 제출하겠습니다"하면 실무관이 와서 의견서 받으러 옵니다. 준비해온 변호인의견서 2부 중 1부를 실무관에게 주면 실무관이 영장판사에게 전달해줍니다.

영장판사는 변호인의견서를 그때 처음 받아보므로, 변호인 의견진술은 영장판사랑 의견서 페이지 같이 넘기면서 영장판사에게 의견서 내용에 관련하여 브리핑해주는 형식인 경우가 많습니다.
 
 
5) 피의자의 최후진술 (2024. 3. 15. 추가)
 
마지막에 판사님이 "피의자 마지막 하고싶은 말 없으신가요"라고 물어보시는데, (공판의 최후변론 비슷함)
 
피의자 최후진술은 미리 준비해가시는 것이 좋습니다.


6) 주의사항: 구속 전 피의자심문조서의 증거능력 - 당연히 증거능력 있음

구속 전 피의자심문조서는 형사소송법 315조 3호 소정의 "기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서"로서 당연히 증거능력이 있다는 점을 유의하셔야 합니다.



마. 심문기일 이후

피의자심문 끝나면 구속영장 발부 여부가 결정될 때까지 피의자는 경찰서 유치장에서 대기하게 됩니다. 미체포 피의자의 경우에도 마찬가지입니다.

영장판사의 구속영장 발부 여부는 실무상 보통 그날 일과시간 끝나기 직전 ~ 일과시간 끝나고 저녁쯤에 나옵니다. 늦게는 밤 8~9시에 나오는 경우도 있습니다.

심문기일에 보통 담당 경찰 수사관이 방청하러 오는데, 심문 끝나고 나오면서 수사관에게 명함 드리면서 구속여부 결정되면 연락달라고 부탁드려 놓습니다. 일과 끝나고 결과가 나올 수 있으므로 저는 개인번호도 알려드립니다.



5. 구속된 경우 - 구속장소

경찰 단계에서 구속된 경우 송치 전까지 경찰서 유치장에 수감됩니다.

검찰에 송치되는 경우 구치소 또는 교도소로 이감됩니다.



6. 구속기간

구속되면 구속기간때문에 사건이 매우 빨리 진행됩니다.

구속되고 10일만에 송치돼야 하고, 송치되고 20일 내에 기소돼야 하고, 기소되고 6달 내에 판결선고가 나야 합니다.

1) 경찰단계 10일 (형사소송법 202조)
2) 검찰 최초 10일 (형사소송법 203조) + 1회 10일 연장 가능(형사소송법 205조 1항) : 최대 20일
3) 1심 법원 최초 2달(형사소송법 92조 1항) + 2회 2달씩 연장 가능(형사소송법 92조 2항) : 최대 6개월



경찰서 유치장, 구치소, 교도소 접견 방법은 추후에 다른 글로 설명드리도록 하겠습니다.