형소 최신판례) 기소 후 참고인조사의 가부 및 참고인 진술조서의 증거능력, 증언의 증명력에 관한 판례의 입장

1. 기소 후 참고인조사의 가부: 가능

 

수사란 "범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기·유지할 것인가의 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동"으로(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결), 공소제기 후에도 공소유지를 위한 참고인조사 등 수사를 하는 것은 당연히 허용됩니다. 판례도 같은 입장입니다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결).

 

 

2. 공판기일에서 피고인에게 유리한 증언을 마친 증인에 대한 참고인 진술조서의 증거능력: 증거능력 없음.

 

판례는 "공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다"(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결)는 입장입니다.

 

[두문자: 당. 공. 직. 동. 증. 조]

 

 

3. (최신판례) 공소제기 후 증언하기 전 작성된 참고인 진술조서의 증거능력: 없음

 

최근 판례는 "제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서나 피의자신문조서는 피고인이 증거로 삼는 데 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. 참고인 등이 나중에 법정에 증인으로 출석하여 위 진술조서 등의 진정성립을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다"(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결)라고 판시한 바 있습니다.

 

 

4. (최신판례) 공소제기 후 조사(면담)를 받은 참고인이 한 법정 증언의 신빙성: 검사가 증명

 

기존 판례는 "위 참고인이 법정에서 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 것인지는 증인신문 전 수사기관에서 진술조서가 작성된 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다"(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결)는 입장을 유지하였습니다.

 

최근 판례는 "검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이 법정에서 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 증인에 대한 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 증인의 법정진술을 신빙할 수 있다고 할 것이다. 검사가 증인신문 준비 등 필요에 따라 증인을 사전 면담할 수 있다고 하더라도 법원이나 피고인의 관여 없이 일방적으로 사전 면담하는 과정에서 증인이 훈련되거나 유도되어 법정에서 왜곡된 진술을 할 가능성도 배제할 수 없기 때문이다. 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 사정은 검사가 증인의 법정진술이나 면담 과정을 기록한 자료 등으로 사전면담 시점, 이유와 방법, 구체적 내용 등을 밝힘으로써 증명하여야 한다"는 입장을 분명히 하였습니다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2020도15891 판결).

 

 

5. 결어

 

공소제기 후 참고인조사하여 작성된 참고인 진술조서의 증거능력을 인정하지 않는 근거에 대해 학설의 논쟁이 있습니다.

판례의 '피고인의 증거동의가 없는 한'이라는 문구 때문입니다. 판례는 그 근거가 위수증인지, 전문법칙의 예외요건 중 적법절차의 원칙에 반하는 것인지를 분명하게 설시하지 않고 있기도 합니다.

 

다만 수험적으로는 답안지에 위 판례 문구를 그대로 적으면 되고, 실무적으로는 증거부동의를 했기 때문에 증거능력이 문제되는 것이므로 딱히 논의의 실익은 없어보입니다.