피감독자간음 또는 성폭법위반(업무상 위력 추행)죄에 있어서 ‘위력’의 의미

1. 관련 조문

 

형법

제303조(업무상위력 등에 의한 간음) ①업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29., 2012. 12. 18., 2018. 10. 16.>

②법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다. <개정 2012. 12. 18., 2018. 10. 16.>

 

성폭력처벌법

제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018. 10. 16.>

② 법률에 따라 구금된 사람을 감호하는 사람이 그 사람을 추행한 때에는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018. 10. 16.>

 

 

2. 관련 판례

 

가. '위력'의 의미 - 대법원 2019. 9. 9. 선고 2019도2562 판결 (안희정 전 충남도지사 사건)

 

피감독자간음죄 또는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄에 있어서 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도 1029 판결 등 참조).

 

 

나. '어깨 주무르기' 추행 사건 - 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결

 

영업부 대리로 근무하는 피고인(30대 초반)이 2002. 3.경부터 부하 여직원인 피해자(여, 22세)에게 자신의 어깨를 주무르게 한 후 이를 거절하면 큰소리로 화를 내 피해자로 하여금 이를 거절할 수 없도록 하였고, 피고인이 위 회사 회장과 대표이사의 조카인 관계로 위 회사 관계자들이 피고인을 제지하지 않아 계속하여 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하여 오던 중, 2002. 4. 중순경 영업부 사무실에서 자신의 어깨를 주무르라는 요구를 피해자가 거절하자 피해자의 등 뒤로 가 '이렇게 하는 거야.'라고 말하면서 양손으로 피해자의 어깨를 주무른 사안에서 업무상위력에 의한 추행이 인정된다.

 

 

다. 미장원 종업원 추행 사건 - 대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결

 

피고인이 미장원 주인 남자로서 그 종업원인 피해자에게 저녁을 사준다는 구실로 데리고 나와서 식사후에 피해자의 숙소로 보내준다고 하면서 상경후 아직 서울지리에 생소함을 이용하여 "뻐스"를 같이 타고 다니는 등 고의로 시간을 지연시켜서 야간통행금지에 임박한 시간으로서 부득히 부근 여관에 투숙치 아니할 수 없는 것 같이 하여 위계로 유인 투숙하고 제1심판시와 같은 위력으로 간음한 점등으로 미루어서 볼 때에 이 사건의 두사람과 같은 사이의 성교관계가 공소외 2 스스로의 승낙에 이루어진 것이라고 보기에는 경험칙상 어렵다 할 것이다.

 

 

라. 피해자의 의사에 반하였는지 판단하는 기준 (서울고등법원 2020. 6. 26. 선고 2020노128, 2020보노8 판결, 서울중앙지방법원 2020. 1. 8. 선고 2019고합749, 2019보고31 판결)

 

1) 위 판결의 1심 (서울중앙지방법원 2020. 1. 8. 선고 2019고합749, 2019보고31 판결)

 

업무상 위력에 의한 추행죄는 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 타인의 보호, 감독을 받는 사람의 성적 자기결정권이 부당하게 침해되는 것을 방지하기 위한 규정이므로 피해자가 사전에 동의한 경우에는 성립하지 아니한다. 그리고 여기서 피해자의 동의 여부는 객관적, 외부적으로 판단 가능하여야 하므로, 피해자가 진정으로 원하였는지 여부나 피해자의 내심의 의사, 심리적 경험에 의존할 수는 없고, 피해자 특유의 정서적 취약성, 상처받기 쉬운 성격 등을 고려하여 피해자의 의사에 반하였는지 여부를 판단하여서는 아니 된다.

그러나 다른 한편 이 사건에서 피고인의 변소 내용과 같이 피해자가 거부하거나 반항하지 아니하고 순응하였다는 사정만으로 피해자가 동의하였다거나 위력의 행사에, 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서도 아니 된다. 설령 외견상 피해자가 동의한 것으로(seemingly consensual) 보이더라도, 피해자의 저항을 곤란하게 하는 어떤 사정이나 상황이 있었다면 이는 부진정 동의(inauthentic, tainted, flawed consent)로서 오히려 피해자가 행위자의 위력 행사에 굴복하였음(subservient compliance)을 보여줄 뿐, 피고인의 행위에 대한 동의가 존재하였던 것으로 해석하여서는 아니 된다.

 

2) 위 판결의 항소심 (서울고등법원 2020. 6. 26. 선고 2020노128, 2020보노8 판결)

 

업무상 위력이 행사되었다고 인정되기 위해서는 반드시 불이익 조치가 실제 실행되어야 하거나 행위자가 그 행위시에 불이익을 가하겠다는 의사를 직접 명시 또는 암시해야 할 것까지 요구되는 것은 아니고, 행위자가 그 행위시에는 피해자에게 불이익을 암시 조차 하지 않았더라도 위 법리에서 설시한 여러 정황들에 비추어 행위자가 피해자에 대하여 가지는 지배력과 영향력의 존재 자체로 인하여 피해자가 자유의사를 제압 당하였고 행위자 또한 피해자의 이러한 심리 상태를 알면서도 추행 행위로 나아간 것이라고 인정되는 경우에는 업무상 위력을 행사하였다고 평가될 수 있다.